Contrato de concesión de obras y de servicios: claves de la LCSP para licitadores y administraciones
El contrato de concesión es una de las figuras más complejas y estratégicas de la contratación pública española. A diferencia del contrato de obras o de servicios ordinario, en la concesión el contratista no recibe un precio por su prestación sino que obtiene el derecho a explotar el resultado de su trabajo o el servicio que gestiona, asumiendo el riesgo operacional derivado de esa explotación. Esta transferencia de riesgo es el elemento estructural que define la concesión y la distingue de cualquier otro tipo contractual regulado por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).
La concesión es una modalidad contractual con un largo recorrido en el derecho público español, presente en infraestructuras de todo tipo: autopistas, puertos, aeropuertos, abastecimientos de agua, aparcamientos públicos, instalaciones deportivas o servicios de limpieza con gestión delegada. Su relevancia económica y su impacto sobre los servicios públicos hacen que su correcta comprensión sea indispensable tanto para las administraciones que la utilizan como para las empresas que compiten por adjudicarse estos contratos, a menudo de larga duración y elevado valor económico.
Qué es un contrato de concesión según la LCSP: definición y marco normativo
La LCSP regula dos modalidades diferenciadas de contrato de concesión, cada una con su propia definición y régimen jurídico específico. El contrato de concesión de obras se define en el art. 14 LCSP como aquel en que el objeto es la realización de obras junto con la explotación de las mismas, o únicamente la explotación de obras ya ejecutadas, siendo la contraprestación del concesionario el derecho a explotar la obra o dicho derecho acompañado de un precio. El contrato de concesión de servicios se define en el art. 15 LCSP como aquel en que el objeto es la gestión de un servicio cuya prestación sea de la titularidad o competencia de la entidad contratante, siendo la contraprestación el derecho a explotar el servicio o dicho derecho acompañado de un precio.
En ambos casos, el marco europeo de referencia es la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, que establece los principios comunes aplicables a este tipo contractual en todos los estados miembros. La Directiva 2014/23/UE introdujo por primera vez una regulación armonizada específica para las concesiones, separándolas conceptualmente de los contratos de obras y servicios ordinarios y construyendo su régimen sobre el criterio del riesgo operacional.
La LCSP completó la transposición de esta Directiva estableciendo una regulación detallada de la concesión como tipo contractual autónomo, diferenciando sus procedimientos de adjudicación, su régimen de ejecución, su sistema de duración y sus causas específicas de modificación y resolución. Comprender estas particularidades es especialmente relevante para empresas que operan en sectores donde la concesión es la fórmula habitual, como infraestructuras, transporte, gestión de residuos o servicios urbanos. La guía sobre tipos de contratos públicos ofrece una visión de conjunto útil para situar la concesión dentro del sistema contractual de la LCSP.
El riesgo operacional: el elemento definitorio de la concesión
El riesgo operacional es el concepto central que define si un contrato es o no una concesión a efectos jurídicos. El art. 14.4 LCSP, en línea con la Directiva 2014/23/UE, establece que el concesionario debe asumir el riesgo operacional de la explotación de las obras o servicios, entendiendo por tal el riesgo de demanda o el riesgo de suministro, o ambos. Se considera que el concesionario asume el riesgo operacional cuando no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido.
Esta definición tiene dos consecuencias prácticas fundamentales. La primera es que si la administración garantiza al contratista la recuperación de su inversión o la cobertura de sus costes con independencia de los resultados de la explotación, el contrato no puede calificarse como concesión: sería un contrato de obras o de servicios ordinario, con consecuencias jurídicas diferentes en materia de procedimiento, publicidad y régimen de ejecución. La segunda es que el nivel de riesgo transferido debe ser significativo, sin que la LCSP ni la Directiva exijan que sea ilimitado. Pueden preverse mecanismos de equilibrio económico que actúen cuando el riesgo se materializa de forma extraordinaria, sin que ello destruya la naturaleza concesional del contrato.
La distinción entre riesgo de demanda (el concesionario soporta la variabilidad en el número de usuarios o en el volumen de negocio generado por la explotación) y riesgo de suministro (el concesionario soporta la variabilidad en el coste de los insumos necesarios para prestar el servicio) permite configurar concesiones adaptadas a sectores muy distintos. En la práctica, la mayoría de las concesiones de infraestructuras combinan ambos tipos de riesgo, aunque el predominante suele ser el de demanda.
Concesión de obras y concesión de servicios: diferencias prácticas
Aunque comparten el régimen jurídico general de la concesión, la concesión de obras y la concesión de servicios presentan diferencias prácticas relevantes que afectan tanto a la licitación como a la ejecución del contrato. La naturaleza del objeto, el papel del concesionario durante la vida del contrato y la estructura de ingresos varían de forma significativa entre ambas modalidades.
Concesión de obras
En la concesión de obras, el concesionario construye o rehabilita una infraestructura y obtiene el derecho a explotarla durante un período determinado para recuperar su inversión a través de los ingresos generados por esa explotación. Los ejemplos más habituales son las autopistas de peaje, los aparcamientos subterráneos, los puertos deportivos o las instalaciones deportivas municipales financiadas y gestionadas por el sector privado. La LCSP exige que exista un anteproyecto de las obras antes de la licitación, salvo en los casos expresamente exceptuados, y regula con detalle las fases de proyecto, construcción y explotación. Para profundizar en la preparación de este tipo de contratos desde la perspectiva del licitador, la guía sobre licitaciones de obra pública ofrece un marco práctico complementario.
La retribución del concesionario en la concesión de obras puede proceder exclusivamente de las tarifas abonadas por los usuarios (peaje directo), de la administración en función de la demanda real (peaje en sombra) o de una combinación de ambas fuentes. Esta variedad de modelos retributivos genera implicaciones financieras muy distintas para el concesionario y para la administración, y determina en gran medida la estructura de riesgos del contrato. El análisis del historial de adjudicaciones de concesiones en sectores específicos, accesible a través de Tendios, permite a las empresas calibrar los modelos retributivos habitualmente empleados por los principales órganos contratantes.
Concesión de servicios
En la concesión de servicios, el concesionario gestiona un servicio de titularidad o competencia de la administración, asumiendo el riesgo de que la demanda del servicio no alcance los niveles previstos o de que los costes de prestación superen las estimaciones iniciales. Son ejemplos frecuentes la gestión de residuos urbanos, el servicio de limpieza viaria con retribución vinculada a indicadores de rendimiento, la gestión de instalaciones culturales o la prestación de servicios de telecomunicaciones en áreas de baja rentabilidad comercial.
A diferencia de la concesión de obras, en la concesión de servicios no existe necesariamente una infraestructura que construir; el concesionario asume la gestión de un servicio preexistente o de nueva creación, con los medios materiales y personales necesarios para su prestación. Esta circunstancia hace que la concesión de servicios sea especialmente sensible a las condiciones laborales del personal, a los convenios colectivos aplicables y a las obligaciones de subrogación que puedan derivarse de contratos anteriores, aspectos que deben analizarse con detalle antes de configurar el modelo económico de la oferta.
Duración, prórroga y equilibrio económico del contrato de concesión
Duración y límites temporales
La duración del contrato de concesión es uno de sus elementos más singulares. A diferencia del contrato de servicios ordinario, cuya duración está sujeta a límites más estrictos, la concesión puede tener una duración prolongada justificada por la necesidad de amortizar las inversiones realizadas y generar un retorno económico razonable para el concesionario. El art. 29 LCSP establece que la duración de las concesiones debe calcularse en función de las obras y servicios solicitados, fijando plazos máximos diferenciados según el tipo de concesión y su objeto.
Para la concesión de obras, la LCSP fija un plazo máximo de cuarenta años. Para la concesión de servicios, los plazos máximos varían según el tipo de servicio y el alcance de las inversiones comprometidas, conforme a lo dispuesto en el art. 29.6 LCSP. Cuando la concesión de servicios comprenda la ejecución de obras e instalaciones que deban revertir a la administración, el plazo máximo es de veinticinco años; en otros supuestos, el plazo máximo aplicable depende de las circunstancias concretas del contrato y debe justificarse en el expediente en función del período de amortización de las inversiones. Estos límites son relevantes para cualquier empresa que analice la viabilidad económica de una licitación de concesión, ya que la relación entre el plazo, la inversión y los ingresos esperados es la variable crítica del modelo de negocio concesional.
El equilibrio económico y su restablecimiento
El restablecimiento del equilibrio económico es el mecanismo por el que la LCSP permite compensar al concesionario cuando circunstancias sobrevenidas, imputables a la administración o de naturaleza imprevisible, alteran significativamente las condiciones económicas del contrato. Este mecanismo está regulado en el art. 270 LCSP para la concesión de obras y en el art. 290 LCSP para la concesión de servicios, y opera como contrapeso de la asunción del riesgo operacional: el concesionario asume el riesgo normal de la explotación, pero la administración debe compensarle cuando ese riesgo se altera de forma extraordinaria por causas ajenas a su voluntad y de carácter imprevisible.
El equilibrio económico puede restablecerse mediante la modificación de las tarifas, la ampliación del plazo de la concesión, la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato o la compensación económica directa. La delimitación entre lo que constituye riesgo operacional ordinario y lo que activa el mecanismo de restablecimiento ha generado jurisprudencia abundante, especialmente a raíz de los impactos económicos derivados de la pandemia de COVID-19, cuya incidencia sobre los contratos de concesión ha sido objeto de análisis tanto por los tribunales españoles como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El seguimiento de esta jurisprudencia resulta especialmente relevante para concesionarios en sectores con alta variabilidad de demanda, como el transporte o el ocio. La guía sobre revisión de precios en contratos públicos ofrece contexto complementario sobre los mecanismos de ajuste económico durante la ejecución contractual.
Procedimientos de adjudicación y particularidades para el licitador
Los contratos de concesión se adjudican generalmente mediante procedimiento abierto cuando superan los umbrales de regulación armonizada. Para las concesiones de obras y de servicios sujetas a la Directiva 2014/23/UE, el umbral aplicable es el que fija periódicamente la Comisión Europea mediante Reglamento Delegado, por lo que debe verificarse su vigencia al inicio de cada expediente. Los procedimientos restringido, negociado con publicidad y diálogo competitivo también son aplicables cuando concurran los supuestos habilitantes previstos en la LCSP. Las concesiones publicadas en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP) pueden identificarse y seguirse utilizando los filtros de tipo de contrato disponibles en la plataforma.
Una particularidad relevante de las concesiones es la exigencia del anteproyecto en la concesión de obras, que debe incluir las memorias descriptivas y los estudios económicos y de viabilidad que justifiquen la modalidad concesional. Asimismo, los pliegos de la concesión deben incorporar el modelo económico-financiero del contrato, con las hipótesis de ingresos y costes que sustentan la duración propuesta, y los criterios de adjudicación deben reflejar adecuadamente los distintos elementos del modelo de negocio concesional: el modelo de financiación, las inversiones comprometidas, las tarifas propuestas y el plan de gestión del servicio. El análisis detallado de estos pliegos mediante herramientas de IA, como las disponibles en Tendios, permite a los licitadores identificar en minutos los criterios clave y las condiciones económicas que determinan la viabilidad de su oferta.
La reversión al término del contrato es otro elemento característico de la concesión: al expirar el plazo, las obras e instalaciones que componen el objeto concesional revierten a la administración en el estado de conservación pactado. Los pliegos deben regular las condiciones de reversión, incluyendo el estado mínimo exigible de las instalaciones y los compromisos de inversión en los últimos años de vigencia del contrato, aspectos que tienen un impacto económico directo en el modelo de negocio del concesionario.
Preguntas frecuentes sobre el contrato de concesión
¿Cuál es la diferencia principal entre un contrato de servicios y una concesión de servicios?
La diferencia esencial es la transferencia del riesgo operacional. En un contrato de servicios ordinario, la administración paga al contratista un precio por la prestación, independientemente del número de usuarios o de los resultados económicos de la actividad. En la concesión de servicios, el concesionario obtiene el derecho a explotar el servicio y asume el riesgo de que los ingresos no cubran sus costes o que la demanda no alcance las previsiones. Si la administración garantiza la recuperación de la inversión con independencia de los resultados, el contrato no puede calificarse como concesión.
¿Puede una concesión modificarse durante su ejecución?
Sí, pero con limitaciones más estrictas que en los contratos ordinarios. Las concesiones pueden modificarse cuando concurran las causas previstas en los arts. 203 a 207 LCSP (modificaciones previstas y no previstas) y, adicionalmente, mediante el mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico regulado en los arts. 270 y 290 LCSP para circunstancias sobrevenidas. Las modificaciones que afecten a elementos esenciales del contrato o que superen los límites cuantitativos establecidos en la LCSP pueden implicar la obligación de nueva licitación.
¿Qué pasa con los trabajadores cuando finaliza o se adjudica una concesión?
La reversión o la nueva adjudicación de una concesión puede generar obligaciones de subrogación del personal conforme al art. 130 LCSP y al convenio colectivo aplicable, especialmente cuando el servicio lleva siendo prestado por el mismo concesionario durante un período prolongado y existe una plantilla estable vinculada a esa actividad. Las condiciones de subrogación deben facilitarse a los licitadores antes de la adjudicación y tienen un impacto directo en el coste del modelo económico de la oferta.
¿Puede una PYME participar en una licitación de concesión?
Sí, aunque las concesiones suelen exigir solvencia económica y financiera y experiencia técnica más elevadas que los contratos ordinarios, dada la complejidad financiera y la duración del contrato. La formación de UTEs o la integración de solvencia mediante subcontratistas puede ser una vía para que empresas de menor tamaño accedan a este tipo de licitaciones. La división en lotes, cuando la naturaleza del contrato lo permite, facilita asimismo la participación de empresas más pequeñas en concesiones de mayor envergadura.
¿Cuándo debe recurrirse a una concesión en lugar de a un contrato de servicios?
La elección entre concesión y contrato de servicios no es libre para la administración: depende de si el modelo de prestación permite transferir al operador privado un riesgo operacional real y significativo. Si la demanda del servicio es predecible y la administración asume el coste íntegro con independencia de los resultados, la figura adecuada es el contrato de servicios. Si existe un volumen de demanda incierto y el operador puede recuperar su inversión a través de ingresos vinculados a esa demanda, la concesión es la modalidad jurídicamente correcta.
Conclusiones sobre el contrato de concesión de obras y de servicios
El contrato de concesión es un instrumento contractual cuya correcta utilización depende de la adecuada transferencia del riesgo operacional al concesionario. Sin esa transferencia real y significativa, el contrato no puede calificarse como concesión y queda sujeto al régimen ordinario de obras o servicios, con las consecuencias jurídicas que ello implica. La LCSP regula con detalle los arts. 14 y 15 sobre las definiciones, el art. 29 sobre los plazos máximos diferenciados por tipo de concesión, y los arts. 270 y 290 sobre el restablecimiento del equilibrio económico.
Para el licitador, participar en una concesión implica asumir compromisos financieros a largo plazo, construir un modelo económico sólido y entender con precisión las condiciones de retribución, reversión y equilibrio que fijan los pliegos. Para la administración, la concesión es una fórmula que permite movilizar inversión privada para la construcción o gestión de infraestructuras y servicios, pero exige un diseño contractual riguroso que garantice tanto la viabilidad del concesionario como la calidad del servicio para los usuarios. El análisis exhaustivo de los pliegos concesionales y el conocimiento del historial de adjudicaciones previas en el sector son, en ambos casos, puntos de partida imprescindibles.
