Garantías en contratación pública: provisional y definitiva | Tendios
Las garantías en contratación pública son instrumentos que la Administración exige para asegurarse de que el licitador mantiene su oferta durante el procedimiento y que el adjudicatario ejecutará el contrato con arreglo a los compromisos asumidos. Su regulación se concentra en los artículos 106 a 114 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP).
Existen tres tipos: la garantía provisional, que protege a la Administración durante la fase de licitación; la garantía definitiva, que asegura la correcta ejecución del contrato; y la garantía complementaria, de carácter excepcional y vinculada a la anormalidad de las ofertas. Este artículo explica cuándo se exige cada una, cómo se constituye, qué errores llevan a su rechazo y cuándo se devuelve.
La garantía provisional: excepcional desde la LCSP 2017
Antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017, la garantía provisional era habitual en muchos procedimientos. La nueva regulación invirtió esa lógica: por regla general no se exige, y solo puede imponerse cuando el órgano de contratación lo justifique motivadamente por razones de interés público (artículo 106.1 LCSP).
Cuando se exige, su importe no puede superar el 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido. En contratos divididos en lotes, el cálculo se hace sobre el importe de los lotes a los que el licitador presenta oferta.
El licitador debe acreditar su constitución en el mismo momento en que presenta su oferta, conforme a lo que establezca el pliego. Una vez formalizado el contrato, la garantía provisional se devuelve automáticamente a los licitadores no adjudicatarios y, en el caso del adjudicatario, cuando haya constituido la garantía definitiva, pudiendo aplicar el importe de una a la otra si así se acuerda.
En la práctica, la ausencia de garantía provisional en la mayoría de los procedimientos actuales ha simplificado considerablemente la fase de presentación de ofertas, eliminando un coste que en el sistema anterior recaía sobre todos los licitadores independientemente del resultado.
La garantía definitiva: el requisito habitual tras la adjudicación
La garantía definitiva es la que afecta a las empresas en el día a día de la contratación pública. Se exige en la práctica totalidad de los contratos, salvo en aquellos en los que el pliego justifique expresamente su exención (artículo 107.1 LCSP).
Su importe es del 5% del precio final ofertado, IVA excluido. Se calcula sobre el precio que la empresa adjudicataria ha ofertado, no sobre el presupuesto base de licitación, lo que puede generar diferencias relevantes cuando hay baja en la oferta económica.
Plazo de constitución y consecuencias de su incumplimiento
El plazo para constituir la garantía definitiva es de 10 días hábiles desde el siguiente a aquel en que el licitador recibe el requerimiento del órgano de contratación (artículo 109.1 LCSP). Este requerimiento es el mismo con el que se solicita la documentación acreditativa de la solvencia declarada en el DEUC.
Si la garantía no se constituye en ese plazo por causas imputables al adjudicatario, el artículo 109.3 de la LCSP permite al órgano de contratación acordar la resolución del contrato, con los efectos previstos en la ley. Además, conforme al artículo 150.2, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, con las consecuencias económicas que ello implica.
En muchos expedientes de contratación, el incumplimiento del plazo de la garantía definitiva tiene consecuencias que van más allá de la pérdida del contrato: puede afectar la reputación de la empresa en futuros procedimientos del mismo organismo.
Formas de constitución de la garantía definitiva
El artículo 108 de la LCSP admite cuatro formas de constitución de la garantía definitiva:
Efectivo o en valores de deuda pública, depositados en la Caja General de Depósitos o en el equivalente autonómico o local. Es la forma más directa, pero inmoviliza liquidez de la empresa durante toda la vigencia del contrato.
Aval bancario, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas. Es la forma más aceptada por los órganos de contratación, ya que garantiza la disponibilidad inmediata de los fondos. Su coste es mayor que el del seguro de caución para importes pequeños, pero su aceptación prácticamente universal lo convierte en la opción preferente en contratos de cierta cuantía.
Seguro de caución, formalizado con una entidad aseguradora. Resulta económicamente más competitivo que el aval bancario para importes reducidos, aunque en la práctica administrativa algunos órganos de contratación lo gestionan con mayor lentitud que los avales en caso de ejecución de la garantía. La diferencia de coste es especialmente relevante en contratos de servicios de menor cuantía.
Retención del precio, en la forma y condiciones que prevea el PCAP (artículo 108.2 LCSP). No todos los pliegos admiten esta modalidad, y cuando se habilita, el importe se retiene directamente de las facturas o certificaciones hasta completar el 5% exigido.
La garantía complementaria: cuándo aparece y qué implica
El artículo 107.2 de la LCSP contempla la posibilidad de que el órgano de contratación exija, además de la garantía definitiva, una garantía complementaria de hasta un 5% adicional del precio final ofertado, de modo que la garantía total puede alcanzar el 10% del precio ofertado (IVA excluido).
Esta garantía es de carácter excepcional y su exigencia debe estar prevista expresamente en el PCAP. En la práctica, se aplica especialmente en contratos en los que existe riesgo de que las ofertas presentadas puedan ser anormalmente bajas: si una oferta supera el umbral de anormalidad pero la justificación es aceptada y el contrato se adjudica, la garantía complementaria proporciona un colchón adicional frente al riesgo de incumplimiento derivado de un precio muy ajustado.
La forma de constitución de la garantía complementaria es la misma que la de la garantía definitiva.
Qué debe contener el documento de garantía para que sea válido
Uno de los motivos más frecuentes de rechazo de garantías es la ausencia o incorrección de datos esenciales en el documento. Independientemente de la forma escogida (aval o seguro de caución), el documento debe identificar de forma precisa:
El garantizado: razón social completa y CIF de la empresa adjudicataria tal como figura en el expediente de contratación. Cualquier discrepancia, incluso ortográfica, puede ser motivo de requerimiento de subsanación o de rechazo.
El beneficiario: denominación completa del órgano de contratación. En organismos con estructura compleja, conviene verificar si el beneficiario es el ministerio, la agencia, el organismo autónomo o la entidad pública concreta que ha convocado la licitación.
La referencia al contrato: número de expediente y denominación del contrato. En muchos documentos se omite este dato, lo que puede generar problemas en la gestión posterior.
El importe garantizado: expresado en euros, sin IVA, coincidente con el 5% (o el porcentaje aplicable) del precio de adjudicación.
La vigencia: en avales y seguros de caución, debe indicarse que la garantía mantendrá su vigencia hasta que el órgano de contratación autorice su cancelación, no por un plazo fijo que pudiera quedar corto si el contrato se prorroga o la liquidación se demora.
Carácter solidario y a primer requerimiento: en los avales bancarios, la entidad avalista debe comprometerse a pagar a primer requerimiento del órgano de contratación, sin necesidad de reclamación judicial previa al avalado.
Para preparar correctamente la documentación requerida en la fase previa a la adjudicación, conviene revisar las fases del proceso de licitación pública, donde se contextualiza el momento en que la garantía definitiva entra en juego dentro del ciclo completo del procedimiento.
Cuándo y cómo se devuelve la garantía definitiva
La garantía definitiva no se devuelve al finalizar el plazo de ejecución del contrato, sino cuando se cumplen las condiciones del artículo 111 de la LCSP: que haya vencido el plazo de garantía establecido en el contrato, que el contrato se haya cumplido satisfactoriamente y que se haya producido la aprobación de la liquidación. Una vez cumplidas esas condiciones, la devolución o cancelación debe producirse sin dilación injustificada conforme a lo previsto en dicho artículo.
Si transcurre un año desde la fecha de terminación del contrato sin que la recepción formal y la liquidación hayan tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá sin más demora a la devolución o cancelación de la garantía, una vez verificadas las posibles responsabilidades del artículo 110 de la LCSP. Este plazo puede verse reducido en los supuestos que el propio artículo 111 prevé en función de las características del contrato; conviene verificar los requisitos concretos en el texto vigente de la LCSP.
En la práctica administrativa, las demoras en la devolución de garantías son frecuentes, especialmente en contratos de larga duración o cuando la liquidación se dilata. Llevar un seguimiento de los plazos de vencimiento de contratos activos, como el que permite hacer la Plataforma de Contratación del Sector Público a través del perfil del contratante, facilita reclamar la devolución en tiempo y forma.
Tendios permite visualizar el historial de contratos adjudicados y acceder a la información de vencimientos, lo que facilita el seguimiento de los contratos en cartera y la gestión de las garantías pendientes de devolución.
Garantías y procedimiento abierto simplificado: la excepción a tener en cuenta
El artículo 159 de la LCSP, que regula el procedimiento abierto simplificado, establece expresamente que en este procedimiento no procede la constitución de garantía provisional. Esta es una de las características que hace al procedimiento simplificado más ágil para las empresas, especialmente las de menor tamaño.
La garantía definitiva, sin embargo, sigue siendo exigible en el procedimiento simplificado cuando el contrato así lo requiera, salvo que el PCAP prevea expresamente su exención.
Para comprender el funcionamiento completo del procedimiento simplificado y sus diferencias respecto al procedimiento abierto ordinario, el artículo sobre procedimientos de contratación pública según la LCSP ofrece el contexto necesario.
Preguntas frecuentes sobre garantías en contratación pública
¿Es siempre obligatorio constituir una garantía provisional para participar en una licitación?
No. Desde la entrada en vigor de la LCSP de 2017, la garantía provisional no es obligatoria con carácter general. Solo se exige cuando el órgano de contratación lo justifique motivadamente por razones de interés público, y debe estar expresamente prevista en el pliego. En la mayoría de los procedimientos actuales no se exige.
¿El 5% de la garantía definitiva se calcula sobre el presupuesto base de licitación o sobre el precio ofertado?
Se calcula sobre el precio final ofertado por el adjudicatario, IVA excluido (artículo 107.1 LCSP). No sobre el presupuesto base de licitación. Si la empresa ha ofertado una baja, la garantía definitiva será proporcionalmente menor que si no hubiera habido baja.
¿Qué ocurre si no constituyo la garantía definitiva en el plazo de 10 días hábiles?
Si la garantía no se constituye en plazo por causas imputables al adjudicatario, el órgano de contratación puede acordar la resolución del contrato (artículo 109.3 LCSP). Adicionalmente, conforme al artículo 150.2, el licitador se entenderá que ha retirado su oferta, con las consecuencias económicas asociadas a ese incumplimiento.
¿Cuál es la diferencia práctica entre aval bancario y seguro de caución?
Ambas son formas válidas de constitución de la garantía definitiva. El aval bancario tiene mayor aceptación generalizada y suele gestionarse con más agilidad por los órganos de contratación en caso de ejecución. El seguro de caución tiene un coste económico inferior para importes reducidos, lo que lo hace más competitivo en contratos de servicios de menor cuantía. Para contratos de mayor importe, la diferencia de coste se estrecha y la mayor aceptación práctica del aval lo convierte en la opción habitual.
¿Puedo perder la garantía definitiva por causas distintas al incumplimiento del contrato?
Sí. El artículo 110 de la LCSP establece que la garantía definitiva puede ejecutarse para satisfacer penalidades impuestas al contratista, los daños y perjuicios causados a la Administración por incumplimientos contractuales, y los reintegros que procedan en caso de resolución del contrato por causa imputable al contratista. Si la garantía resulta insuficiente, la Administración puede reclamar el exceso por la vía administrativa.
Conclusiones sobre las garantías en contratación pública
Las garantías son un elemento del ciclo contractual que conviene planificar con antelación. La garantía provisional es hoy excepcional, pero cuando existe debe acreditarse en el mismo momento de presentar la oferta. La garantía definitiva es el requisito más relevante: afecta a la tesorería de la empresa y debe constituirse en un plazo corto tras la adjudicación, sin margen para improvisaciones.
La elección entre aval bancario, seguro de caución, depósito en efectivo o retención en precio depende del importe del contrato, del coste de cada instrumento y de las condiciones que admita el PCAP. La clave para evitar rechazos es verificar que el documento incluye todos los datos exigidos con la exacta denominación del expediente y del órgano de contratación. Y para la devolución, es necesario hacer un seguimiento activo de los plazos, ya que la Administración no siempre la inicia de oficio en tiempo.
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