Confidencialidad de las ofertas en licitaciones: qué puedes proteger y qué no
La confidencialidad de la oferta en una licitación es uno de los aspectos más delicados de cualquier procedimiento de contratación pública. Por un lado, el licitador tiene un interés legítimo en proteger su know-how, sus precios desglosados o su metodología técnica. Por otro, los principios de transparencia e igualdad de trato exigen que los licitadores perdedores puedan conocer las razones de la adjudicación para, eventualmente, impugnarla.
Esta guía explica el marco jurídico del artículo 133 LCSP, la doctrina reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), qué información puede declararse confidencial y cuál no, cómo redactar correctamente la declaración y qué consecuencias tiene una protección excesiva o insuficiente.
Marco jurídico: el artículo 133 LCSP
El artículo 133 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público regula la confidencialidad en dos planos.
El apartado primero prohíbe a los órganos de contratación divulgar la información que el empresario haya designado como confidencial en el momento de presentar su oferta, sin perjuicio de las obligaciones de publicidad y de información a los licitadores que la propia LCSP impone. La protección alcanza, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualquier información cuya divulgación pueda falsear la competencia.
El apartado segundo impone al contratista el deber de respetar el carácter confidencial de la información a la que acceda durante la ejecución del contrato.
El precepto transpone, junto con otras disposiciones, el régimen de los artículos 21 y siguientes de la Directiva 2014/24/UE, que articulan la tensión entre confidencialidad y transparencia con un mismo principio: la confidencialidad no es absoluta y debe ponderarse con el derecho de los demás licitadores a una tutela efectiva.
La doctrina del TJUE: el caso C-927/19
Un punto de inflexión doctrinal vino con la STJUE de 7 de septiembre de 2021, asunto C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras). El Tribunal estableció varias reglas que afectan directamente a la práctica española:
- La confidencialidad no opera de forma automática por la mera designación del licitador. El órgano de contratación debe analizar cada elemento.
- El órgano no puede mantener confidencial información que sea necesaria para que los licitadores no adjudicatarios puedan ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva.
- Cuando se niegue el acceso, debe motivarse de forma específica por qué la información cumple los requisitos para ser tratada como confidencial.
En la práctica administrativa, esta doctrina ha desplazado el centro de gravedad: la presunción ya no es la confidencialidad declarada por el licitador, sino la proporcionalidad entre protección y transparencia.
Qué información puede declararse confidencial
Sin que exista una lista cerrada, sí cabe identificar categorías que, con carácter general, son susceptibles de protección al amparo del artículo 133 LCSP y la doctrina del TJUE:
- Secretos técnicos y secretos comerciales, en los términos de la Ley 1/2019, de Secretos Empresariales.
- Know-how propio y metodologías diferenciales no patentadas.
- Datos personales de trabajadores, currículums y cualquier información sometida al RGPD que no sea estrictamente imprescindible para evaluar la oferta.
- Información comercialmente sensible cuyo conocimiento por la competencia pueda alterar la competencia en este u otros procedimientos.
La protección exige que la información esté efectivamente reservada en el tráfico mercantil del licitador y tenga un valor económico por su carácter secreto.
Qué información NO puede declararse confidencial
La doctrina del TJUE y la práctica de los tribunales administrativos de recursos contractuales coinciden en excluir del ámbito de la confidencialidad, en lo esencial, los elementos que sustentan la adjudicación:
- El precio total de la oferta, en cuanto criterio determinante de la adjudicación.
- Los criterios de adjudicación efectivamente evaluados y la puntuación obtenida.
- Las características y ventajas determinantes de la oferta ganadora, exigidas por el artículo 151 LCSP en la notificación de la adjudicación.
- Cualquier información indispensable para que un licitador descartado pueda fundamentar un recurso especial.
En cuanto al desglose de precios, partidas y descomposición de costes, el tratamiento es matizado y depende del caso, ya que parte de esa información puede ser confidencial y parte resulta necesaria para verificar la procedencia de una eventual declaración de oferta anormalmente baja.
Cómo redactar la declaración de confidencialidad
Una declaración correctamente formulada en una licitación debe cumplir varios requisitos prácticos:
- Identificación específica: indicar página, apartado o anexo concreto que se declara confidencial. Las declaraciones genéricas sobre la totalidad de la oferta son rechazadas con habitualidad.
- Motivación: razonar por qué cada elemento merece protección, vinculándolo a un secreto técnico o comercial, datos personales u otra categoría jurídicamente sostenible.
- Coherencia: no declarar confidencial información que el propio pliego exige publicar o evaluar como criterio de adjudicación.
- Proporcionalidad: limitar la confidencialidad a lo realmente sensible, no a todo lo competitivamente relevante.
Tendios permite analizar pliegos en cuestión de segundos para identificar los apartados susceptibles de incorporar información sensible y anticipar dónde será necesario un tratamiento específico de la confidencialidad en la oferta.
Consecuencias de una declaración mal calibrada
Una declaración excesiva, que pretenda blindar la totalidad de la oferta, no será respetada por el órgano de contratación a la luz del artículo 133 LCSP y la doctrina del TJUE. Su efecto práctico es nulo, y puede deteriorar la credibilidad técnica del licitador frente al órgano.
Una declaración insuficiente, que omita marcar información sensible, deja desprotegido al licitador frente a solicitudes de acceso posteriores. En la medida en que la información no fue designada como confidencial en el momento de presentar la oferta, su divulgación posterior es difícilmente reversible.
El equilibrio se construye, en muchos expedientes de contratación, identificando con precisión qué partes de la oferta contienen verdaderos secretos empresariales y qué partes responden a información ordinaria del procedimiento. La estructura habitual de sobre A, sobre B y sobre C en licitaciones ofrece un buen mapa para situar dónde suele concentrarse la información sensible.
Acceso del licitador perdedor a la oferta ganadora
La otra cara de la confidencialidad es el derecho de los licitadores no adjudicatarios a obtener información suficiente para valorar la adjudicación. El artículo 151 LCSP exige que la notificación de la adjudicación contenga la información necesaria para interponer un recurso fundado, incluidas las características y ventajas de la oferta seleccionada.
Tendios analiza las adjudicaciones publicadas y permite contrastar la información comunicada con datos del propio mercado, lo que ayuda a evaluar si la motivación recibida es suficiente o si conviene activar las vías de impugnación.
Cuando la motivación recibida resulta insuficiente para fundamentar la decisión de impugnar, el cauce previsto es el recurso especial en materia de contratación, que abre la vía para revisar el alcance dado por el órgano a las declaraciones de confidencialidad. El contenido mínimo de esa motivación está, en buena medida, predeterminado por los propios criterios de adjudicación: el órgano debe explicar al licitador descartado cómo se ha aplicado cada uno, y ahí es donde se mide si la confidencialidad invocada ha sido proporcional o excesiva.
Preguntas frecuentes sobre confidencialidad de la oferta en licitación
¿Puede declararse confidencial el precio total de la oferta?
Con carácter general, no. El precio total opera como elemento determinante de la adjudicación y forma parte de la motivación que debe trasladarse a los licitadores. Otra cosa es el desglose detallado de costes internos, que puede contener información comercialmente sensible y, en parte, ser protegible si no compromete la verificación de una eventual baja anormal.
¿Qué ocurre si el órgano divulga información declarada confidencial?
El órgano puede incurrir en responsabilidad si divulga información correctamente designada como confidencial al amparo del artículo 133 LCSP. El licitador puede acudir a los mecanismos de impugnación previstos y, en su caso, a las vías civiles previstas en la legislación sobre secretos empresariales.
¿La confidencialidad tiene un plazo determinado?
La LCSP no fija un plazo cerrado. La protección dura tanto como persistan las razones que justifican la confidencialidad, esto es, mientras la información mantenga su carácter reservado y un valor económico derivado de ese secreto.
Conclusiones sobre la confidencialidad de la oferta en licitaciones
La confidencialidad de las ofertas en licitaciones públicas se mueve entre dos polos que la LCSP intenta equilibrar: la protección del licitador frente a la difusión de su información sensible y el derecho de los demás participantes a conocer las razones reales de la adjudicación.
El artículo 133 LCSP, leído a la luz de la doctrina del TJUE en el asunto C-927/19, no admite declaraciones globales ni protecciones automáticas. Exige una identificación precisa de los elementos sensibles, una motivación específica y una proporcionalidad clara con el principio de transparencia.
Para un bid manager, la regla práctica es sencilla: proteger solo lo que merece ser protegido, hacerlo con argumentación jurídica y aceptar que precio, criterios evaluados y aspectos esenciales de la adjudicación pertenecen, por naturaleza, al ámbito público del procedimiento.
