Programa de compliance para empresas que licitan: prevenir prohibiciones y sanciones
Las empresas que contratan habitualmente con la administración pública están expuestas a un riesgo específico que no existe en el mercado privado: las prohibiciones de contratar previstas en el art. 71 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP). Una condena penal, una sanción grave en materia fiscal o laboral, o una resolución por incumplimiento contractual pueden impedir a la empresa participar en licitaciones públicas durante años, con el impacto económico que eso implica cuando la contratación pública representa una parte significativa de la facturación.
Un programa de compliance orientado a la contratación pública no es solo un mecanismo de cumplimiento normativo general: es una herramienta estratégica para identificar y mitigar los riesgos que pueden derivar en prohibición de contratar, y para documentar la cultura de cumplimiento de la empresa de forma verificable ante los órganos de contratación y ante los tribunales.
Qué son las prohibiciones de contratar y por qué importan
Las prohibiciones de contratar son situaciones en las que la empresa pierde la aptitud para participar en licitaciones públicas con independencia de su capacidad técnica y solvencia económica. Están reguladas en el art. 71 LCSP y pueden ser de carácter automático (cuando se cumplen determinados presupuestos de hecho sin necesidad de acto administrativo previo) o declaradas mediante resolución del órgano competente.
Las causas de prohibición automática incluyen condenas penales firmes por delitos como corrupción, fraude, blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, trata de seres humanos o participación en organizaciones criminales. También opera automáticamente cuando la empresa ha sido sancionada por infracción grave en materia de disciplina de mercado, competencia, integración laboral de personas con discapacidad o igualdad. En todos estos casos, la prohibición es aplicable desde el momento en que la condena o sanción es firme, sin necesidad de resolución administrativa adicional.
Las causas de prohibición declarada abarcan, entre otras, el incumplimiento grave de obligaciones contractuales en contratos anteriores con la administración (con resolución por esta causa), la situación de concurso con apertura de la fase de liquidación, o haberse beneficiado de una adjudicación declarada nula por haber influido indebidamente en el procedimiento. La prohibición declarada tiene una duración que el art. 71.3 LCSP gradúa en función de la gravedad de la causa, con un máximo de cinco años en los casos más graves.
Los riesgos específicos de compliance en contratación pública
Responsabilidad penal de la persona jurídica
La Ley Orgánica 1/2015, que reforma el Código Penal, consolidó la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España. Una empresa puede ser condenada penalmente cuando alguno de sus representantes legales o administradores comete determinados delitos en beneficio de la entidad, o cuando la empresa no dispone de modelos de organización y gestión adecuados para prevenir esos delitos.
En el contexto de la contratación pública, los delitos con mayor relevancia práctica son la corrupción entre particulares (art. 286 bis CP), el cohecho activo (arts. 423-424 CP), la defraudación fiscal y la pertenencia a organización criminal. Una condena penal firme a la persona jurídica por cualquiera de los delitos del art. 71.1.a LCSP genera prohibición automática de contratar, lo que puede suponer la exclusión del mercado de contratación pública durante el periodo de prohibición.
La existencia de un programa de compliance penal eficaz, que cumpla con los requisitos del art. 31 bis del Código Penal, puede ser una causa de exención o atenuación de la responsabilidad penal de la empresa. Esto convierte al compliance penal en una herramienta de protección no solo frente a la prohibición de contratar, sino frente a la propia responsabilidad penal de la entidad.
Riesgos en materia fiscal y de Seguridad Social
El art. 71.1.d LCSP establece que no pueden contratar con la administración las empresas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia tributaria o de Seguridad Social. La infracción grave en materia tributaria se define en la Ley 58/2003 General Tributaria, y en la Ley General de la Seguridad Social para las infracciones de cotización.
Un programa de compliance bien diseñado debe incluir controles específicos sobre el cumplimiento de las obligaciones fiscales y de cotización: verificación periódica de que la empresa está al corriente de pago con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, detección temprana de discrepancias en declaraciones, y protocolos de respuesta ante requerimientos de inspección. El certificado de estar al corriente con ambas administraciones es un requisito habitual en los pliegos y un indicador de que los controles básicos de compliance están funcionando.
Colusión y defensa de la competencia
El art. 71.1.d LCSP también recoge la prohibición para empresas sancionadas con carácter firme por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) o por los órganos autonómicos equivalentes por infracciones graves en materia de competencia. Las conductas de mayor riesgo son la colusión entre licitadores (acuerdos para repartirse contratos, fijar precios de oferta coordinados o presentar ofertas de cobertura) y el abuso de posición dominante.
La colusión en licitaciones públicas es una de las prácticas anticompetitivas más perseguidas en España, con sanciones que pueden superar el 10% de la facturación total de la empresa. Los programas de compliance deben incluir formación específica sobre qué conductas están prohibidas en la preparación de ofertas y qué controles internos deben existir para detectar y prevenir acuerdos con competidores. El artículo sobre colusión en licitaciones desarrolla las señales de alerta y las mejores prácticas de prevención.
Elementos esenciales de un programa de compliance para licitadores
Evaluación de riesgos específicos de contratación pública
El punto de partida de cualquier programa de compliance es la identificación y evaluación de riesgos. Para las empresas que licitan con la administración, esa evaluación debe incluir un mapa de riesgos específico: riesgo de colusión en la preparación de ofertas, riesgo de soborno o pagos indebidos a funcionarios o intermediarios, riesgo de incumplimiento fiscal que derive en prohibición de contratar, y riesgo de subcontratación no comunicada o de incumplimiento de condiciones de ejecución que pueda dar lugar a resolución del contrato por causa imputable al adjudicatario.
La evaluación debe considerar el tipo de contratos en los que la empresa participa, los sectores y órganos de contratación con los que trabaja, y la cadena de valor y subcontratistas que emplea. Una empresa que subcontrata parte significativa de sus contratos públicos tiene riesgos adicionales vinculados a las conductas de sus subcontratistas, especialmente en materia laboral y fiscal.
Canal de denuncias y protección del informante
La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas obliga a las empresas privadas con 50 o más trabajadores a establecer un canal interno de denuncias para que empleados y terceros puedan informar sobre posibles infracciones de la normativa de la Unión Europea o del ordenamiento jurídico español. La ley garantiza la protección de los informantes frente a represalias y establece requisitos de confidencialidad y plazos de respuesta.
Para las empresas que licitan con la administración, el canal de denuncias tiene una doble relevancia: es una obligación legal autónoma y es también un elemento que los programas de antifraude asociados a la contratación con fondos europeos requieren de forma expresa. La existencia de un canal operativo y accesible demuestra que la empresa ha institucionalizado mecanismos de detección interna de irregularidades, lo que refuerza la credibilidad del programa de compliance.
Formación y comunicación interna
Un programa de compliance que existe solo en papel no protege a la empresa. La formación periódica de las personas que participan en procesos de licitación (directores comerciales, equipos técnicos, personal de compras) es un elemento esencial para que las políticas de cumplimiento se traduzcan en comportamientos reales. La formación debe cubrir los riesgos específicos: qué está prohibido en la interacción con competidores durante la preparación de ofertas, qué límites existen en la relación con funcionarios públicos y qué obligaciones de comunicación interna se activan cuando se detecta un posible problema.
La documentación de esa formación (registros de asistencia, evaluaciones de comprensión, acuses de recibo de políticas) es la evidencia que permite demostrar ante un tribunal o ante el órgano de contratación que el programa no es formal sino efectivo. Esta distinción es relevante porque el Código Penal distingue entre modelos de compliance implementados de forma genuina y modelos adoptados solo para aparentar cumplimiento.
Procedimientos de verificación de subcontratistas
Las empresas que subcontratan partes de sus contratos públicos asumen riesgos de compliance que se trasladan a sus subcontratistas. El art. 215 LCSP regula la subcontratación y establece que el adjudicatario es responsable ante el órgano de contratación del correcto cumplimiento del contrato, aunque haya subcontratado determinadas prestaciones. Esto implica que si un subcontratista incurre en prácticas irregulares (trabajo no declarado, incumplimiento de condiciones de seguridad, fraude fiscal), el adjudicatario puede verse expuesto a responsabilidad contractual e incluso administrativa.
Un programa de compliance robusto debe incluir procedimientos de verificación previa de subcontratistas: comprobación de que están al corriente con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, que tienen autorizaciones vigentes cuando aplica, y que no están incursos en prohibiciones de contratar. Esta verificación debe repetirse periódicamente durante la ejecución del contrato, no solo en el momento de la adjudicación.
El mecanismo de self-cleaning: rehabilitar la aptitud tras una sanción
Si la empresa ya ha incurrido en una causa de prohibición de contratar, el art. 72.7 LCSP prevé el mecanismo de self-cleaning o rehabilitación. Este mecanismo permite a la empresa demostrar que ha adoptado medidas suficientes para corregir los hechos que dieron lugar a la prohibición y garantizar que no se repetirán. Si el órgano de contratación acepta esas medidas, la empresa puede volver a participar en licitaciones antes de que expire el periodo de prohibición.
Las medidas de self-cleaning reconocidas incluyen el pago de indemnizaciones o compensaciones por los daños causados, la colaboración activa con las autoridades en la investigación de los hechos, y la adopción de medidas organizativas y técnicas concretas que demuestren que la empresa ha reformado su sistema de control interno. La implantación de un programa de compliance robusto y verificable es la evidencia más sólida que puede aportar una empresa para acreditar que ha adoptado medidas organizativas eficaces.
El self-cleaning no es un derecho automático: el órgano de contratación valora las medidas propuestas y decide si son suficientes. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el art. 57.6 de la Directiva 2014/24/UE exige que las medidas sean proporcionales, concretas y verificables. Las declaraciones genéricas de intención de cumplir no son suficientes. El artículo sobre self-cleaning en contratación pública desarrolla en detalle el procedimiento y los criterios de valoración aplicables.
Cómo documentar el compliance ante los órganos de contratación
La existencia de un programa de compliance no es hoy un requisito explícito de solvencia en la mayoría de los pliegos españoles, pero sí puede ser relevante en varios momentos del procedimiento: como elemento a presentar en el contexto de un proceso de self-cleaning, como indicador de fiabilidad en contratos con fondos europeos, y como factor de valoración en pliegos que incluyan criterios éticos o de gobernanza entre los criterios de adjudicación cualitativos.
Para que el programa sea valorable externamente, debe estar documentado con un nivel de detalle suficiente: mapa de riesgos actualizado, código ético aprobado por el órgano de gobierno, política anticorrupción y anticolusión, procedimientos de verificación de socios y subcontratistas, registro de formaciones realizadas y evidencia de su efectividad, y actas de revisión periódica del sistema. El seguimiento sistemático de adjudicaciones y resoluciones publicadas en la Plataforma de Contratación del Sector Público puede contribuir a detectar señales de alerta sobre comportamientos del mercado que merezcan atención desde el punto de vista del compliance, algo que Tendios facilita con acceso a datos de adjudicaciones por órgano de contratación y sector.
Preguntas frecuentes sobre compliance y prohibiciones de contratar
¿Cuánto tiempo dura una prohibición de contratar?
La duración depende de la causa concreta. El art. 71.3 LCSP establece que las prohibiciones de contratar tendrán una duración máxima de cinco años en los casos más graves y de tres años para las de menor entidad. En el caso de condenas penales, la prohibición se extiende durante el tiempo señalado en la sentencia. Las prohibiciones automáticas se aplican desde que la condena o sanción es firme.
¿Puede una empresa condenada penalmente volver a licitar?
Sí, mediante el mecanismo de self-cleaning del art. 72.7 LCSP, si demuestra que ha adoptado medidas suficientes para corregir la situación. También puede hacerlo una vez extinguida la prohibición, si no concurre ninguna otra causa. La condena penal no genera una inhabilitación permanente para contratar, salvo que la propia sentencia establezca una pena accesoria de inhabilitación específica.
¿Es obligatorio tener un programa de compliance para licitar?
No existe una obligación general de tener un programa de compliance para participar en licitaciones públicas en España. Sin embargo, su existencia puede ser relevante como evidencia de fiabilidad en el contexto del self-cleaning, en contratos con fondos europeos y en pliegos con criterios de gobernanza. Para empresas con 50 o más trabajadores, la Ley 2/2023 sí obliga a establecer un canal de denuncias interno.
¿Qué diferencia hay entre compliance penal y compliance de contratación pública?
El compliance penal se orienta a prevenir la comisión de delitos y evitar la responsabilidad penal de la persona jurídica conforme al art. 31 bis CP. El compliance de contratación pública es más amplio: incluye el cumplimiento fiscal, laboral y de competencia relevante para las prohibiciones del art. 71 LCSP, los requisitos de integridad en la ejecución de contratos y los mecanismos de prevención de colusión en la preparación de ofertas. Ambos marcos son complementarios y deben coordinarse en empresas con actividad significativa en el mercado público.
Conclusiones sobre compliance para empresas que licitan
Un programa de compliance orientado a la contratación pública protege a la empresa en varios niveles simultáneos: previene la comisión de conductas que generan prohibición de contratar, documenta la cultura de cumplimiento de forma verificable ante terceros, facilita el acceso al mecanismo de self-cleaning si se produce una infracción, y cumple con las obligaciones legales propias de la Ley 2/2023 en materia de canales de denuncia.
El coste de implantación de un programa robusto es comparativamente menor que el impacto económico de una prohibición de contratar en una empresa para la que la contratación pública representa una parte relevante de su actividad. La prevención sistemática de riesgos, respaldada por documentación verificable, es la inversión más eficiente que puede hacer una empresa licitadora en materia de gestión de riesgos regulatorios.
